【歷屆試題解答】不動產經紀人 102年 民法概要(二)

二、甲向乙借款新臺幣 1000 萬元,並將其所有之 A 地設定抵押權以為擔保。嗣後乙死亡,甲藉故不依約清償該債務。試問:乙之子丙,在未辦繼承登記之下,可否實行抵押權?民法第 759 條所謂非經登記不得處分之意涵為何?請說明之。(25 分)

擬答

(一)非經登記不得處分之意涵:

依民法第 759 條規定,因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為,於登記前已取得不動產物權者,應經登記,始得處分其物權。本條所謂非經登記不得處分之意涵,係指不得為處分行為(物權行為)而言,不包括債權行為,故訂立買賣、贈與或其他債權契約均無不可。

(二)丙得聲請實行抵押權:

題示債權人乙死亡,其子丙因繼承於登記前已取得對乙之抵押權,惟非經登記不得處分該抵押權。
茲須進一步探討者為抵押權之實行是否為民法第 759 條之處分?實務上認為拍賣抵押物係執行機關將抵押物換價之處分行為,所處分者為抵押物所有權並非抵押權,至於抵押權因實行而消滅,則係抵押物拍定之另一效果,故因繼承取得之抵押權不待登記得逕予實行。準此,本題丙於辦理繼承登記前可聲請實行抵押權。

相關法條
民法§759

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