一、依土地法第104條之規定，基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，茲試問出租之共有基地共有人之一出售其應有部分時，基地承租人有無依同樣條件優先購買之權？如有，其理由為何？如無，其理由又為何？另此法律所定優先購買權之屬性為何？是否需所有權人與第三人間有買賣土地或房屋契約之存在為要件？抑或所有權人出賣不動產時，僅需將自己所定價格通知優先購買權人為已足？理由為何？請分別詳述之。（25 分）
擬答
(一)基地承租人有無優先購買權：
依提示情形，基地承租人有無優先購買權涉及土地法104條與同法34-1條競合問題，學說上有採肯否二說，筆者採肯定說，茲分述如下:
1.否定說：
土地法104條之優先購買權，核其立法旨意係為使基地、房屋歸屬於同一人所有而加以利用，以簡化法律關係。由此可知該法條所稱之”出賣基地”係指出賣基地之全部而言，不包括共有人之一出賣其應有部分在內。否則房屋所有權人既不能單獨取得全部基地所有權而予以利用，且妨礙基地共有人之優先購買權，與本法條立法旨意有所牴觸。
2.肯定說：
土地法104條並無限制承租人對於共有基地必須共有人全部出售時使得主張，蓋若基地共有人將其應有部分，先後、分別出售時，承租人將無法適用該法條行使優先購買權，有違其立法旨意。準此，出租之基地共有人之一出售其應有部分時，基地承租人有優先承購權，且此優先承購之權，優先於同法34-1條第4項所規定他共有人之優先購買權。
(二)法律性質及要件：
茲就契約存在說與價格通知說分述如下，筆者採契約存在說:
1.契約存在說：
採此說者認本條所定之優先購買權，為物權效力之優先購買權。即優先購買權人於該不動產出賣於第三人時，有權向不動產所有人以意思表示，使其負有移轉其不動產於自己，而自己負有支付第三人與所有人所約定之代價之義務，故為形成權之一種。此形成權之行使，須以行使時所有人與第三人間有買賣契約且有效存在為要件。
2.價格通知說：
採此說者認所有人出賣不動產時，但將自己所定之價格通知優先購買權人即足矣，不須先有與第三人間有買賣契約存在。此就該條第二項後段所示「出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者」一語觀之甚明。
相關法條
土法§34-1、§104