三、甲向好友乙商量借 1,000 萬元，乙正好有現金 1,000 萬元準備購屋自住，甲表示他所有 A 屋目前閒置，不想賣，可以讓乙使用，雙方簽訂抵押權設定契約書，將 A 屋設定抵押權給乙，以擔保乙對甲的債權 1,000 萬元，簽約日起屆滿 10 年為清償期，並約定 A 屋交付乙使用，以乙使用 A 屋應給付的租金，抵銷甲原應給付給乙的利息，並由乙負擔稅捐。之後租金大漲，甲覺得乙使用 A 屋以抵借款利息此一條款，對其不利，因而主張此一條款違反民法第 860 條規定抵押權是「不移轉占有」的擔保物權而無效，問此一主張有無理由？（25 分）
擬答
本題抵押人甲與抵押權人乙間所為將抵押物 A 屋交付乙使用之約定，雖不生物權效力惟可發生債權效力，甲主張該約定違反民法第 860 條規定而無效為無理由。茲說明如下:
(一)甲、乙間所為將抵押物 A 屋交付乙使用之約定，固然違反民法第 860 條抵押權之權利內容「不移轉占有」之規定，依物權法定原則(民法第 757 條)雖不發生物權效力，抵押權人乙不得以此約定對第三人主張有使用權，惟就甲乙間仍可成立債權關係，甲仍應為給付。
(二)依民法第 866 條第 1 項規定，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但其抵押權不因此而受影響。
題示甲乙約定 A 屋交付乙使用，乙應給付租金，雙方之真意應係成立租賃契約(民法第 421 條)；又依民法第 866 條規定抵押人甲本有將抵押物出租之權利，故乙基於租賃關係就 A 屋有合法使用權。
相關法條
民法§421、757、860、866