擬答
(一)登記機關之處置是否適法,茲分述如下:
1.土地法第 69 條規定:
登記人員或利害關係人,於登記完畢後,發見登記錯誤或遺漏時,非以書面聲請該管上級機關查明核准後,不得更正。但登記錯誤或遺漏,純屬登記人員記載時之疏忽,並有原始登記原因證明文件可稽者,由登記機關逕行更正之。
2.本題情形:
本題甲與乙間已辦畢登記,嗣因登記機關疏失而遺漏該抵押權之記載,且登記機關經查明屬實,並有原始登記原因證明文件可稽,原則得逕行更正之。惟更正登記倘涉公信力之保護,則登記機關不得逕行為之,其相關論述如下。
(二)丙之主張有理由:
1.登記公信力之要件:
按土地法第 43 條規定,依本法所為之登記,有絕對效力。關於土地登記之公信力,學者向來認為其適用上應具備三要件:一、頇原登記有不真實之情事。二、頇第三人已依法律行為完成物權變動之登記。三、第三人之取得權利為善意。次按司法院院字第 1919 號解釋,…所謂登記有絕對效力,係為保護第三人起見,將登記事項賦予絕對真實之公信力。故第三人信賴登記,而取得土地權利時,不因登記原因之無效或撤銷,而被追奪。
惟此項規定,並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利,如在第三人信賴登記,而取得土地權利之前,真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因之無效或撤銷,提起塗銷登記之訴。末按司法院院字第 1956 號解釋,…登記有絕對效力,係為保護第三人起見,將登記事項賦與絕對真實之公信力。真正權利人,在已有第三人取得權利之新登記後,雖得依土地法第三十九條(現為第四十三條)請求損害賠償,不得為塗銷登記之請求;而在未有第三人取得權利之新登記時,對於登記名義人,仍有塗銷登記請求權,自無疑義。
2.本題情形:
本題係因登記機關疏忽而遺漏乙為第 1 順位抵押權記載,於此不真實之狀態下,丙與甲已依法律行為為抵押權設定登記為第 1 順位抵押權人完畢,且丙於不知原登記存有不真實之狀態下(即乙已設定登記完畢為第 1 順位抵押權人),善意信賴登記簿,是丙自得主張受登記公信力之保障,亦即因信賴不動產登記之善意第三人,已依法律行為為物權變動之登記者,其變動之效力,不因原登記物權之不實而受影響(參民法第 759 條之 1 第 2 項規定)。
(三)結論:
本題登記機關雖得依土地法第 69 條規定更正並於登記簿登載乙之抵押權,惟依土地法第 43 條規定及上開院字解釋之意旨,丙之抵押權應受登記公信力之保護。故登記機關倘於丙尚未設定登記前,得更正漏未登載之抵押權並登記乙為第 1 順位抵押權人;惟於丙設定後,登記機關應不得再行更正塗銷之,以確保登記之公信力。
土法§43、69、司法院院字第 1919 號解釋